TRIBUNALE DI BOLZANO
Sezione per il riesame
Il Tribunale di Bolzano, riunito in camera di consiglio, composto dai
Magistrati :
Dott. Edoardo
Mori
Presidente
Dott. Claudio
Gottardi
Giudice
Dott. Tullio
Joppi
Giudice
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
Visto il ricorso proposto da ** Salvatore
indagato per il reato di cui all’art. 171ter, della legge 22
aprile 1941, n. 633, rileva quanto segue.
Nel corso di una indagine svolta dalla Guardia di Finanza sul
presupposto che costituisse reato la commercializzazione di
playstations modificate, il P.M. di Bolzano emanava un decreto di
perquisizione e sequestro a carico di ditte che risultavano aver
acquistato consoles modificate da altra ditta, già indagata
dalla Procura della Repubblica di Bassano del Grappa. L’atto portava al
sequestro in data 12-12-2003 di una playstation e di alcuni chip da
utilizzare per le modifiche, presso la ditta di ** Salvatore di Rimini.
** Salvatore ha proposto rituale ricorso al Tribunale del riesame
contro il sequestro.
Letti gli atti questo Collegio osserva quanto segue.
Il caso in esame sottende il problema di fondo della
modificabilità dei circuiti delle play stations ed è
stato sollevato a livello internazionale dalla Sony, importante ma non
esclusiva produttrice di questi “computer dedicati” per la
lettura di CD o analoghi supporti contenenti giochi prodotti e
distribuiti dagli stessi produttori della playstation o da ditte con
loro licenza.
Per questi produttori l’affare redditizio è il vendere i giochi,
del costo di circa 30 €, e non certo la sola stazione del costo di
circa 200 €, spesso anzi venduta sottocosto proprio per invogliare
all’acquisto dei giochi.
Per questo motivo i produttori hanno inserito nelle playstation delle
limitazioni per cui esse sono in grado di leggere solo i supporti
sviluppati da loro stessi. Inoltre, per pura strategia di mercato, il
mondo è stato diviso in tre zone (America, Asia, Europa ed
Australia), e le playstations distribuite in America (e da collegare ai
televisori con sistema NTSC) non accettano supporti prodotti per il
mercato europeo mentre le playstations distribuite in Europa per
televisori PAL o SECAM non accettano supporti previsti per
il mercato americano.
I supporti inoltre sono registrati in modo tale che una copia di essi
non viene accettata dalla playstation in quanto essa riconosce solo i
dischi originali (ciò in contrasto con quelle disposizioni di
legge italiane che consentono ad ogni acquirente di software di
eseguire una copia di sicurezza per il caso di danneggiamento
dell’originale).
Di fronte a tali limitazioni artificiose della macchina, i
tecnici hanno creato un semplicissimo chip, del costo di pochi euro, il
quale ripristina tutte le funzioni della macchina la quale pertanto
diventa idonea a leggere supporti originali provenienti da altri
mercati, a leggere copie di questi supporti, a leggere giochi creati da
produttori indipendenti o dallo stesso proprietario della macchina, a
funzionare, con alcuni ulteriori accessori, come un computer vero e
proprio.
Non è il caso di affrontare qui i problemi tecnici di come siano
costruiti una console e un chip; basti dire che i "mod chips" o
"converter chips" sono rappresentati da un chip che si inserisce
nella console e le fornisce l’istruzione che il codice
territoriale e il codice del CD originale devono essere accettati
dal sub-bus controller.
E che la console sia un computer vero e proprio e non di una semplice
console da gioco è, ironia del caso, sostenuto a spada tratta
dalla stessa Sony la quale, di fronte alla comunità europea che
voleva imporre le tasse doganali previste per le consoles (i computer
sono invece esenti da dogana) è ricorsa alla corte Europea
sostenendo che si tratta invece di computer; e la Corte Europea di
Giustizia, in sede di appello, ha stabilito che effettivamente di
computer si tratta (decisione del settembre 2003).
In sostanza ci si trova quindi di fronte a produttori che mettono in
vendita delle macchine limitate in modo che esse possano essere
utilizzate solo per gli usi ad essi graditi.
A livello internazionale il problema è stato affrontato
con vari risultati, dipendenti ovviamente dalle singole legislazioni
interessate.
In Australia, dopo una prima decisione favorevole, auspicata e
sostenuta direttamente dall’autorità per la libera concorrenza
che accusava la Sony di sottrarre agli australiani i vantaggi della
globalizzazione (Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment & Ors
v. Eddy Stevens, N929 of 2002) , il 23-7-2003 la Corte Suprema ha
stabilito che vi è una violazione del diritto d’autore;
analoga decisione è stata pronunziata in Inghilterra
(però sono state applicate norme più restrittive di
quelle europee). In Germania per ora i chip di modifica sono
considerati legali e nello stesso senso è la (scarsa)
giurisprudenza di merito italiana (Trib. Vicenza 27/6/03 nr. 53/03).
Va anche detto che il problema è in parte superato per il fatto
che la Sony sta per lanciare un nuovo sistema PSPTM, con nuovi
dischi ottici che renderanno superata la modifica con i chip.
Analogo a quello in esame è il problema, a cui si accenna
solo per completezza, che sorge dal fatto che le playstations, con
modeste modifiche e qualche accessorio, possono essere trasformate in
un computer. L’X-box della Microsoft, del costo di circa 200 E, ha
tutta la potenzialità di un computer Pentium 3 ed è
artificiosamente limitato a console. Subito è comparso sul
mercato lo Xbox-Mod-Chip che consente di usare in esso molti
programmi sotto Linux (il sistema operativo libero). Eppure questa
macchina con ampie possibilità è artificiosamente
limitata, non può utilizzare giochi comperati in America e,
sebbene possa leggere senza problemi DVD, occorre pagare altri 30
euro per accedere a tale opzione. Ma se la macchina, con poche
modifiche, gira anche con Linux, perché mai l’acquirente non
dovrebbe poterla usare per tutti gli usi possibili? Sarebbe un po’ come
se la Fiat vendesse un’auto con il divieto di uso per extracomunitari e
per strade extraurbane.
Nella nostra legislazione l’unica norma che regola la materia è
l’art. 171ter, della legge 22 aprile 1941, n. 633, che, in attuazione
di una direttiva comunitaria, così recita alla lettera f-bis:
(è punito chiunque) fabbrica, importa, distribuisce, vende,
noleggia, cede a qualsiasi titolo, pubblicizza per la vendita o il
noleggio, o detiene per scopi commerciali, attrezzature, prodotti o
componenti ovvero presta servizi che abbiano la prevalente
finalità o l'uso commerciale di eludere efficaci misure
tecnologiche di cui all'articolo 102quater ovvero siano principalmente
progettati, prodotti,adattati o realizzati con la finalità di
rendere possibile o facilitare l'elusione di predette misure.
L’art 102 quater, da parte sua, stabilisce che:
1. I titolari di diritti d'autore e di diritti connessi nonché
del diritto di cui all'art. 102-bis comma 3 possono apporre sulle opere
o sui materiali protetti misure tecnologiche di protezione efficaci che
comprendono tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel
normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o
limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti.
2. Le misure tecnologiche di protezione sono considerate efficaci nel
caso in cui l'uso dell'opera o del materiale protetto sia controllato
dai titolari tramite l'applicazione di un dispositivo di accesso o di
un procedimento di protezione, quale la cifratura, la distorsione o
qualsiasi altra trasformazione dell'opera o del materiale protetto,
ovvero sia limitato mediante un meccanismo di controllo delle copie che
realizzi l'obiettivo di protezione.
Risultano perciò chiari due punti.
1) che la protezione assicurata dalla legge è solo nei confronti
del diritto d’autore e, solo in via mediata, sui supporti dell’opera
(art. 102 q.).
2) che sono vietate solo le attrezzature o componenti che siano
destinati in via prevalente e principale alla elusione delle misure di
cui al punto 1 (art. 171 ter lett. f bis).
Ma un terzo punto, non regolato dalla legge sul diritto d’autore,
è egualmente importante: in quale misura il venditore di una
macchina possa vietarne modifiche per consentirne l’utilizzo per scopi
diversi da quelli graditi al venditore.
Vediamo ora se i chip in commercio possano essere considerati come
destinati in via prevalente e principale alla elusione delle misure di
protezione del diritto d’autore contenute nei supporti dei giochi.
Sul punto si può affermare con tranquillità che la
funzione primaria e prevalente dei chip non è affatto quella di
consentire l’uso di copie pirata, ma bensì di superare ostacolo
monopolistici e di meglio utilizzare la playstation, in quanto il chip
serve:
- a leggere dischi di importazione (e ciò potrà non fare
piacere ai distributori europei, ma non viola alcun diritto d’autore;
anzi è la differenziazione adottata dai distributori che
potrebbe violare norme sulla concorrenza); si consideri che non tutti i
giochi presenti sul mercato americano sono rinvenibili con la codifica
europea e che quindi vi è interesse a procurarseli direttamente
e che il loro costo è inferiore anche del 20% a quello europeo;
- a leggere dischi prodotti da società diverse da quella che ha
prodotto la playstation (e questi potrebbero forse e talvolta violare
dei brevetti sul software o la licenza loro concessa, ma è
problema che non può interessare l’acquirente del prodotto sul
mercato);
- a leggere la copia di sicurezza del software che la legge italiana
consente di procurarsi;
- a leggere supporti di contenuto diverso da quello originariamente
previsto, ma sicuramente legali;
- a consentire di sfruttare tutte le capacità della playstation
come computer.
Vediamo infine se il produttore della macchina possa vietarne un uso
diverso da quello da lui voluto.
In base alle nostre norme civilistiche, la risposta è senz’altro
negativa: chi è proprietario di un bene può goderne nel
modo più ampio ed esclusivo.
Consci di ciò i produttori hanno cercato di aggirare l’ostacolo
inserendo nella confezione dell’oggetto un foglio in cui si afferma che
se si rimuovono certi sigilli si perde il diritto alla garanzia (e
nulla può vietare al possessore dell’oggetto di rinunziare alla
garanzia!) e che è vietato decodificare o disassemblare il
software della console in quanto coperto da copyright oppure
concesso solo in licenza d’uso.
Ebbene, è chiaro che per il nostro diritto queste condizioni
sono del tutto prive di valore; chi va in un negozio e acquista una
scatola con dentro un programma o una console acquista
incondizionatamente e senza limitazioni perché in quel momento
egli non conosce quanto sta scritto (magari in inglese) entro la
scatola. Dice giustamente il Codice Civile che le condizioni generali
del contratto sono opponibili all’altro contraente se egli le conosceva
al momento della stipulazione nel contratto; come può conoscerle
l’acquirente se il venditore non gliele fa leggere e
sottoscrivere prima di consegnare l’oggetto e di incassare il
corrispettivo?
Quindi tutti i tentativi di vincolare l’acquirente con comunicazioni
successive all’acquisto sono semplicemente ridicole; le frasi “chi apre
questa busta accetta le condizioni” “chi vuole usare il programma
clicchi qui e accetti le condizioni” sono inesistenti per
l’utente del programma. Egli del resto ben di rado le conosce
perché di solito il programma viene installato da tecnici
più esperti del normale utente finale e quindi l’apertura della
busta, la violazione di sigilli, l’OK alle condizioni apparse sullo
schermo, sono riferibili a soggetti diversi dall’acquirente e
dall’utente finale.
Si conclude quindi che il disposto sequestro è illegittimo
perché la legge invocata non è applicabile alla
fattispecie.
PQM
In accoglimento del ricorso come sopra proposto, dichiara la
illegittimità del sequestro di data 12-12-03 a carico di **
Salvatore e ordina la restituzione di quanto in sequestro.
Bolzano 31 dicembre 2003
Il Presidente est.
Edoardo Mori